- Legge;
- Confronto con l’”accordo di ristrutturazione” ed il “concordato preventivo”.

Capo III – Degli effetti del fallimento
Articolo 67 L.F. (art. aggiornato con il D. Lgs. 12-09-07, n. 169)
Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie

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Sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore:
1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;
2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;
4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.
Sono altresì revocati, se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Non sono soggetti all’azione revocatoria:
a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso;
b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;
c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; (1)
d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell’articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile; (2)
e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis;
f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito;
g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano all’istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali.

(1) Lettera sostituita dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. in Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.
(2) Lettera modificata dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. in Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.
Le modifiche (1) e (2) si applicano ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio 2008, nonché alle procedure concorsuali e di concordato aperte successivamente (art. 22 d.lgs. cit.).
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Confronto con l’”accordo di ristrutturazione” ed il “concordato preventivo” di InterProfessional Network

1. FinalitĂ  e natura
Il piano di risanamento e l’accordo di ristrutturazione sono istituti giuridici di nuova generazione, finalizzati a offrire all’imprenditore non solo in piena crisi ma anche alle difficoltà iniziali possibili rimedi alternativi al fallimento o ad altra analoga procedura concorsuale, in presenza di determinate condizioni previste dalla legge. Per facilitare l’approccio a questi nuovi istituti è indispensabile tenere presente che l’intento del legislatore della riforma è stato quello di offrire validi strumenti giuridici per riorganizzare l’impresa in crisi ove possibile (piano risanamento) ovvero per individuare una soluzione liquidatoria concordata con i creditori laddove la ripresa dell’attività imprenditoriale non rappresenti un’ipotesi praticabile (accordo di ristrutturazione). In questa direzione è stata impostata anche la riforma del concordato preventivo, con un’accentuazione delle possibilità di composizione bonaria della crisi e di conservazione del patrimonio rappresentato dall’insieme dei beni e dei rapporti commerciali e giuridici facenti capo all’imprenditore. Dunque l’offerta di alternative alla procedura fallimentare e alle altre procedure concorsuali liquidatorie da un lato e la negoziabilità della crisi tra imprenditore e creditori dall’altro rappresentano i due criteri cardine per comprendere tali istituti e per utilizzarli correttamente.
Con l’introduzione di questi nuovi strumenti a forte impronta negoziale anche l’intervento del giudice è stato ripensato, e così mentre si è ritenuto di affidare il piano di risanamento interamente alla libera determinazione delle parti, il giudice è chiamato a svolgere un ruolo di garante nella fase di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, fino ad assumere una maggiore incisività nel concordato preventivo con rinnovate caratteristiche rispetto alla disciplina ante riforma.
Caratteristica comune a tutte e tre le procedure e principale stimolo a farvi ricorso è la previsione dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in forza di un piano attestato, di un concordato preventivo o di un accordo omologato.
Per quanto concerne il piano di risanamento previsto dall’art. 67, comma 3, lettera d) l.f., la disciplina è ridotta all’essenziale. Non è previsto alcun controllo o intervento da parte dell’autorità giudiziaria e non è neppure previsto che debba intervenire uno specifico accordo tra l’imprenditore e i creditori. Tuttavia la dichiarata finalità di consentire il “risanamento della esposizione debitoria dell’impresa” e di “assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria” difficilmente potrebbe realizzarsi senza una partecipazione attiva e consenziente dei principali interlocutori dell’impresa, ovvero fornitori, prestatori d’opera e di servizi, lavoratori, ed enti finanziatori, tanto che a proposito del piano “attestato” si parla comunemente anche di “concordato stragiudiziale”.
Il programma affidato dal legislatore a tale strumento appare senz’altro promettente ancorché impegnativo, non trattandosi soltanto di intervenire per eliminare lo stato di crisi, obbiettivo minimo assegnato dalla norma, ma anche di rimettere in moto il processo economico-produttivo aziendale.
Va tuttavia aggiunto che il piano attestato deve realizzare le finalità di risanamento senza l’ausilio proveniente dalla tutela derivante dalla moratoria dei pagamenti e dal divieto delle azioni esecutive individuali dei creditori, pur offrendo l’indubbio vantaggio dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie, nonché dell’esclusione di profili di responsabilità penale nel comportamento dei creditori collaboranti con l’impresa che cerca di superare il proprio stato di crisi.

2. Il presupposto soggettivo
Al “piano di risanamento” ex art. 67 comma 3, lettera d) l.f., detto comunemente anche “piano attestato”, possono fare ricorso tutti i soggetti passibili di fallimento. Sono dunque escluse tutte le categorie di soggetti che, pur incapaci di adempiere alle proprie obbligazioni, non possiedono i requisiti di legge per essere dichiarati falliti, tra cui principalmente il piccolo imprenditore e, ovviamente, l’insolvente civile.

3. Il presupposto oggettivo
Poiché il “piano di risanamento” non è una procedura in senso stretto, nell’art. 67 3° comma lett. d) l.f. non si può ricercare un vero e proprio presupposto oggettivo di ammissibilità a una procedura concorsuale. La norma, infatti, nel riferirsi a un progetto industriale che sia idoneo a risanare e a riequilibrare la situazione economico-finanziaria dell’impresa, istituisce una figura negoziale che, almeno inizialmente, è assimilabile a un atto di gestione interno alla società. Tuttavia proprio le caratteristiche che connotano tale atto di gestione, e in particolare la finalità di esentare dalla revocatoria fallimentare, fanno comprendere che l’applicazione dell’istituto presuppone che l’imprenditore che vi ricorre si debba trovare in una condizione tipica e oggettiva diversa dalla normale operatività d’impresa: tale condizione è costituita da uno stato di difficoltà economico-finanziaria equiparabile allo “stato di crisi”, non essendo possibile ricorrere ai vantaggi che la norma offre se l’impresa si trova in condizione di normalità e buona salute.
Non è neppure richiesto un vero e proprio stato di insolvenza, posto che lo scopo principale della norma, che è quello di consentire all’impresa di riprendere con profitto la propria attività, appare meno facilmente perseguibile in una situazione di decozione. Va tuttavia aggiunto che è astrattamente possibile ricorrere al piano attestato anche in situazione di stato di insolvenza, che è espressione di un aggravamento della crisi d’impresa.
Il piano attestato può avere il contenuto più ampio e non richiede necessariamente uno specifico accordo tra l’imprenditore e parti terze. Il piano può consistere in un progetto unilaterale predisposto dall’imprenditore contenente in via esemplificativa ipotesi di scorporo, cessione di rami d’azienda, riassetto all’interno dell’organizzazione dell’impresa, conferimenti di nuovi beni o erogazioni di finanziamenti da parte dei soci, ovvero esplicarsi in uno o più accordi con terzi creditori tendenti alla rinegoziazione dei debiti o con nuovi investitori per l’aumento di capitale sociale o con soggetti finanziatori per ricevere nuova finanza liquida.
L’ipotesi che il piano attestato divenga lo strumento per concludere accordi di rinegoziazione dei debiti e per accedere a nuove opportunità nel mercato del credito è la più realistica, dato che esso si presenta quale strumento tipico per consentire la realizzazione di concordati stragiudiziali tra imprenditore-debitore e suoi creditori, concordati che anche prima della riforma venivano perseguiti senza, tuttavia, una specifica tutela apprestata dall’ordinamento giuridico.
L’esenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie poste in essere con lo strumento in esame persegue l’evidente finalità di favorire tali accordi che debbono esaurire il loro intervento da parte dell’autorità giudiziaria.

4. Contenuto ed oggetto
Premessa
Il piano di risanamento affinché possa produrre l’effetto di rendere immuni da revocatoria tutti gli atti compiuti dall’imprenditore, deve essere dotato dei seguenti requisiti:
a) idoneità a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa;
b) idoneità ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa;
c) ragionevolezza, asseverata mediante apposita relazione da parte di un esperto ai sensi dell’art. 2501 bis – comma 4, c.c..
Il legislatore nulla dispone in merito al contenuto, alle formalità, alla struttura nonché al procedimento di formazione del piano: la norma richiamata, infatti, non presuppone né un accordo con i creditori, né una qualsiasi forma di procedimento giudiziario, come, per esempio, l’omologa oppure una particolare vicenda concorsuale.
Ne consegue che il piano può essere il frutto della volontà dell’imprenditore, ovvero consistere in un atto a iniziativa unilaterale, a formazione contrattuale meramente eventuale, la cui efficacia risulta essere del tutto svincolata da una condivisione negoziale e/o processuale.
Tenuto conto dei connotati tecnici che caratterizzano il piano, comunque, sembra innegabile che la predisposizione nonché l’elaborazione del medesimo debbano essere affidate a un professionista all’uopo prescelto.
Deve rilevarsi che la totale mancanza di un qualsiasi collegamento a istituti civilistici nonché di appositi criteri da osservarsi in sede di predisposizione del piano rischia di compromettere il successo di tale istituto.
A tale riguardo, occorre peraltro chiedersi se, in caso di insuccesso e, dunque, di successiva dichiarazione di fallimento dell’impresa, nonché laddove il curatore promuova un’azione finalizzata al conseguimento della declaratoria di inefficacia degli atti esecutivi del piano, il giudice investito della controversia abbia altresì il potere di entrare nel merito dell’attestazione di ragionevolezza rilasciata da parte dell’esperto e, quindi, di disattendere le determinazioni di quest’ultimo. La risoluzione della problematica, di ordine duplice, richiede di appurare in via preliminare se l’attestazione peritale in discorso sia dotata o meno del requisito della intangibilità.
L’attestazione di ragionevolezza del piano rilasciata dall’esperto potrebbe ritenersi dotata di siffatto requisito in virtù delle seguenti considerazioni:
- essa costituisce parte integrante di una perizia giurata;
- come verrĂ  specificato nel prosieguo, non vi sono disposizioni normative che impongano il rispetto di condizioni minimali ovvero di principi cui attenersi in sede di predisposizione della relazione.
Pertanto, qualora siffatta interpretazione venga ritenuta meritevole di accoglimento, deve ritenersi negata non soltanto la sussistenza in capo al giudice del potere di esame di merito dell’attestazione, bensì anche la possibilità da parte di questi di sovvertirne i contenuti mediante l’utilizzo di parametri di valutazione diversi da quelli di cui l’esperto si è avvalso. Il giudice, pertanto, deve incentrare la propria valutazione esclusivamente sul piano; qualora ve ne siano i presupposti, può altresì valutare eventuali ipotesi di collusione da parte dell’esperto con gli organi societari e/o con il debitore.
Laddove, al contrario, si ritenga che l’attestazione di ragionevolezza non possa ritenersi dotata del requisito della intangibilità, stante l’assenza di disposizioni normative che impongano all’esperto il rispetto di condizioni minimali ovvero di principi cui attenersi in sede di predisposizione della relazione, deve riconoscersi in capo al giudice il potere di entrare nel merito dell’attestazione.
Pertanto, qualora si propenda per l’accoglimento di tale interpretazione, potrebbe verosimilmente accadere che un piano, benché la relativa idoneità a consentire il conseguimento degli obiettivi di cui all’art. 67 l.f. sia stata suffragata da parte dell’esperto, possa non essere considerato dotato di siffatto requisito da parte di un giudice che utilizzi, legittimamente e discrezionalmente, parametri di valutazione diversi da quelli considerati dall’esperto.
La nozione di piano di cui all’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., pertanto, si distacca completamente da quella di cui all’art. 182 bis l.f. da quello contemplato nell’ambito del concordato preventivo di cui all’art. 160 l.f., ove viene richiesto il consenso della maggioranza. Il piano di risanamento in esame condivide con tali disposizioni esclusivamente l’immunità da revocatoria degli atti compiuti in sua esecuzione in caso di successiva dichiarazione di fallimento dell’imprenditore.
Il piano di risanamento rappresenta uno strumento da utilizzarsi per la gestione di operazioni di turnaround aziendale, ovvero di riequilibrio economico e finanziario, ove il soddisfacimento dei creditori non rappresenta l’obiettivo diretto e primario che invece contraddistingue le altre tipologie di piani citate.

Contenuto
Il piano, dunque, tenuto conto di quanto sinora esposto, affinché possa produrre l’effetto della immunizzazione da revocatoria di tutti gli atti compiuti in sua esecuzione, in caso di insuccesso e di conseguente dichiarazione di fallimento dell’impresa, deve essere dotato dei seguenti requisiti:
a) il tenore descrittivo deve essere tale da evidenziare chiaramente la sua idoneità a raggiungere gli obiettivi di cui all’art. 67 l.f., ovvero la sua funzionalità al risanamento dell’esposizione debitoria e al riequilibrio della situazione finanziaria (cosiddetto requisito dell’apparenza);
b) la relativa ragionevolezza deve essere attestata da parte di un esperto ai sensi dell’art. 2501 – 4, c.c..
Non vi sono ulteriori vincoli normativi quanto al contenuto del piano.
Si ribadisce che il requisito dell’apparenza deve essere riferito all’epoca in cui il piano è stato predisposto, nonché considerando il punto di vista sia del redattore che del terzo che potrebbe beneficiare dell’immunizzazione da revocatoria relativamente agli atti di realizzazione del piano medesimo.
Il piano deve apparire idoneo avendo il legislatore chiaramente ipotizzato, mediante l’utilizzo di tale espressione, la sussistenza di una situazione di crisi aziendale, il presupposto oggettivo del piano è rappresentato dalla presenza di uno squilibrio finanziario, dunque di una crisi di natura analoga.
L’obiettivo del piano non è identificabile in un mero strumento finalizzato al ripristino dell’equilibrio finanziario. Il concetto di risanamento, infatti, sembra assumere un significato di portata più ampia rispetto a quello di ristrutturazione dei debiti, oggetto del piano di cui all’art. 182-bis l.f. in quanto sottende interventi che investono l’impresa nel suo complesso, non essendo concepibile il conseguimento di un equilibrio finanziario agendo esclusivamente sul lato debitorio.
Il piano, laddove la crisi non sia esclusivamente finanziaria bensì anche economica e, quindi, al disequilibrio tra la struttura degli investimenti e quella dei finanziamenti, si accompagni altresì l’incapacità di generazione della redditività, deve proporsi come mezzo di riorganizzazione aziendale globale e, come tale, deve contemplare misure di risanamento di natura sia economica che finanziaria.
L’analisi previsionale del fabbisogno finanziario di un’impresa in crisi, peraltro, non può prescindere né dall’inquadramento della gestione caratteristica, né dalle esigenze dei programmi di investimento nell’ottica della prosecuzione dell’attività d’impresa. Trattasi, in definitiva, di un’operazione di ristrutturazione globale che deve incidere sia sui debiti che sulla leva finanziaria.
Ne consegue che i piani di risanamento non possono avere un contenuto meramente dilatorio o remissorio, come invece accade laddove venga perseguita la finalitĂ  liquidatoria, dovendosi porre quale obiettivo di fondo la continuitĂ  aziendale, ovvero assumere prevalentemente natura dinamica.

5. Scopi: Piano di risanamento o Accordo di ristrutturazione dei debiti
Premessa
L’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., non tiene conto del fatto che, nella maggioranza dei casi, l’insostenibile esposizione debitoria trae origine da un precedente squilibrio economico.
Il legislatore, infatti, richiedendo la predisposizione di un piano “stragiudiziale attestato” idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria, nonché a consentire il riequilibrio della struttura finanziaria, ha inteso porre l’accento esclusivamente sull’aspetto finanziario.
Occorre osservare, però, che, laddove il piano persegua il solo obiettivo della eliminazione dello squilibrio finanziario nonché della riduzione dell’entità dei debiti, in assenza di interventi dal punto di vista economico (finalizzati, per esempio, alla riqualificazione dei processi produttivi ovvero all’incremento dei margini operativi di redditività), il rischio è rappresentato dal conseguimento di un ripristino solo temporaneo della solvibilità del debitore oltre che di risultati positivi esclusivamente nel breve periodo.
Trattasi di uno strumento di portata nettamente più ampia dei piani di cui all’art. 182 – bis, l.f., non essendo limitato esclusivamente alla ristrutturazione dei debiti.
Non appare pertanto concepibile la predisposizione di un piano che contempli esclusivamente interventi finalizzati soltanto alla riduzione dell’esposizione debitoria, in quanto il conseguimento di un equilibrio finanziario stabile presuppone necessariamente un processo di risanamento che investa l’impresa nel suo complesso, il quale, come tale, non può prescindere dalla preventiva rimozione delle cause di crisi economica e quindi dal ripristino di un rapporto equilibrato tra costi e ricavi.
Il piano di risanamento, come già rilevato, rappresenta infatti uno strumento utilizzabile per la gestione di operazioni di turnaround aziendale, aventi l’obiettivo del ripristino dell’equilibrio sia economico che finanziario.
Risanamento dell’esposizione debitoria: Il riequilibrio della situazione finanziaria richiesto dalla norma nonché il riferimento al risanamento dell’esposizione debitoria sembrano implicare la necessità del conseguimento, mediante l’esecuzione del piano, dell’integrale soddisfazione di tutti i creditori.
Tale assunto può ritenersi corretto unicamente in relazione a piani di tipo liquidatorio, i quali possono peraltro contemplare la prosecuzione temporanea dell’attività in vista della futura cessione dell’azienda, ma non anche in presenza di piani di natura dinamica, i quali, preludendo alla continuità aziendale, implicano ovviamente la presenza di debiti di funzionamento connessi alla correttezza della gestione operativa.
L’esposizione debitoria, dunque, deve ritenersi “risanata” laddove l’entità della medesima subisca una sensibile riduzione.
L’obiettivo del risanamento dell’esposizione debitoria può essere conseguito mediante interventi sia esterni che interni.
Rientrano tra gli esterni:
- la ricapitalizzazione (apporti di patrimonio netto);
- il consolidamento dei debiti, ovvero l’impegno da parte dei creditori a non richiederne il pagamento prima di un termine prestabilito;
- la conversione dei crediti in capitale di rischio;
- la remissione di debiti;
- il pagamento in percentuale di taluni debiti, purché il creditore dichiari espressamente di voler rinunziare a una parte del proprio credito, conformemente alla proposta concordataria formulata stragiudizialmente da parte del debitore;
- la contrazione dei tassi di interesse sui finanziamenti bancari;
- l’erogazione di nuove risorse finanziarie mediante la conversione dei debiti a breve termine in debiti a medio lungo termine;
- il pagamento percentuale di tutti i debiti, purché i creditori manifestino espressamente il consenso alla medesima, non potendo il debitore disporre dei diritti di soggetti estranei al piano (l’acquisizione del consenso dei creditori, peraltro, nella fattispecie considerata deve ritenersi indispensabile onde poter garantire il rispetto della par condicio creditorum).
Tra gli interni:
- la dismissione di beni strumentali non essenziali;
- la riduzione di costi di produzione;
- il licenziamento del personale in esubero.
Riequilibrio della situazione finanziaria: Il rischio aziendale diviene tanto più elevato quanto più alto risulti essere il rapporto tra il capitale dei terzi e quello proprio: ne consegue che il riequilibrio della situazione finanziaria implica la riduzione del grado d’indebitamento dell’impresa.
Gli interventi finalizzati al ripristino dell’equilibrio finanziario richiedono la preventiva individuazione della tipologia di crisi oltre che delle relative cause.

6. Fasi di formazione del piano
La predisposizione del piano, pur non essendovi, come peraltro già precisato, schemi obbligatori ovvero preconfezionati cui attenersi, può articolarsi nelle seguenti fasi:
a) ricerca delle cause della crisi;
b) definizione delle strategie;
c) valutazione comparata del risanamento e delle ipotesi alternative di cessione e di liquidazione;
d) interventi propedeutici alla redazione del piano di risanamento;
e) redazione del piano;
f) attuazione e verifica dell’esecuzione del piano.

7. Ricerca delle cause della crisi
Lo stato di crisi, del quale non esiste una definizione normativa, è uno status che, pur ricomprendendo la vera e propria insolvenza irreversibile, può anche consistere in uno squilibrio economico – finanziario che pone l’impresa a rischio di insolvenza.
Tenuto conto dell’avallo di siffatta impostazione fornito da parte della prevalente giurisprudenza, sembra pertanto corretto affermare che la nozione di “crisi” possa includere variegate situazioni di difficoltà gestionale che possono identificarsi tanto con la temporanea difficoltà ad adempiere (insolvenza reversibile), quanto con l’insolvenza irreversibile di cui all’art. 5 l.f..
Di insolvenza “reversibile” può parlarsi allorquando la crisi sia di natura finanziaria, la quale è caratterizzata dalla presenza di un rapporto insoddisfacente tra il fabbisogno finanziario e le fonti di finanziamento, ovvero, dalla presenza di mezzi finanziari inadeguati, sia quantitativamente che qualitativamente, per il sostenimento degli impegni gestionali.
Il fabbisogno finanziario è costituito dall’insieme degli investimenti (attivo dello stato patrimoniale); le fonti di finanziamento sono rappresentate dal passivo dello stato patrimoniale. Affinché si possa parlare di equilibrio finanziario è necessario che sussista un corretto rapporto di correlazione tra la struttura degli investimenti e quella dei finanziamenti.
In particolare:
- la parte durevole degli investimenti (attivo immobilizzato) deve essere soddisfatta mediante il capitale di rischio nonché da quello di credito a medio/lungo termine [(Cp+Pc) – I > 0, dove Cp = capitale proprio, Pc =passività consolidate, I = immobilizzazioni];
- la parte degli investimenti a breve termine (attivo corrente) deve essere soddisfatta mediante finanziamenti anch’essi di tipo corrente [(Ab – Pb) > 0, dove Ab = attività correnti, Pb = passività correnti].
L’insolvenza “irreversibile”, al contrario, denota la presenza di una crisi di natura economico – finanziaria, il tertium genus individuato dalla dottrina aziendalistica, ove a una situazione di illiquidità si associa altresì la mancanza di equilibrio economico, quindi di redditività, ovvero l’incapacità dell’impresa di remunerare mediante i propri ricavi i fattori produttivi.
L’individuazione delle cause della crisi aziendale, dunque, costituisce una fase di estrema rilevanza, in quanto, corrispondendo a ciascuna di esse altrettanto differenti tipologie di crisi e, quindi, di criteri di apprezzamento delle soluzioni prospettabili, consente la formulazione di un corretto giudizio nonché la definizione delle più appropriate strategie di intervento.
Le cause di una crisi di natura finanziaria possono essere, a puro titolo esemplificativo, le seguenti:
- sottocapitalizzazione dovuta alla mancanza di mezzi propri dell’imprenditore ovvero a un scelta deliberata di non effettuare autofinanziamento;
- errori strategici in sede di formulazione di programmi di sviluppo (es. la realizzazione di un nuovo
stabilimento non adeguatamente supportato da finanziamenti a medio/lungo termine);
- allungamento della durata dei crediti, con conseguente alterazione del ritmo dei flussi finanziari in entrata e perdita di correlazione con quelli in uscita;
- eccessivo ricorso all’indebitamento finanziario.
La crisi di natura economica può trarre origine da molteplici cause, tra le quali:
- decadimento commerciale dei prodotti;
- crisi della cultura di impresa, la quale può derivare da carenza di imprenditorialità, di innovazione, di creatività, etc.;
- obsolescenza dell’impianto produttivo;
- inefficienza della struttura organizzativa e/o produttiva (eccessivo aumento dei costi di struttura, di sviluppo dei prodotti, dei costi di distribuzione, dei costi per materie prime, etc.);
- perdita di competitivitĂ  da imputarsi alla presenza di prodotti qualitativamente inferiori rispetto a quelli della concorrenza;
- eccessiva rigidità della struttura organizzativa e produttiva ovvero nelle risorse umane, circostanza che, in periodi di crisi generale del mercato, può portare all’adozione di politiche di ribasso al fine di ottenere ordinativi non remunerativi onde poter ottenere la parziale copertura dei costi fissi;
- crisi generale di mercato.
La dottrina aziendalistica ritiene che l’analisi di bilancio costituisca lo strumento indispensabile per una corretta valutazione dell’azienda nel suo complesso, quindi per l’individuazione delle cause della crisi e, conseguentemente, delle soluzioni prospettabili.
L’attività propedeutica all’analisi di bilancio è rappresentata dalla riclassificazione dei dati contabili.
La rielaborazione dello stato patrimoniale si ritiene debba essere effettuata secondo criteri finanziari, esponendo le poste dell’attivo in base al criterio della liquidità (ovvero considerando il grado di trasformabilità in forma liquida degli impieghi nel breve termine, convenzionalmente assunto pari a dodici mesi dalla data di redazione del bilancio), quelle del passivo secondo il criterio della relativa esigibilità (ovvero tenendo conto della loro scadenza o durata).
La riclassificazione dello stato patrimoniale, consentendo l’enucleazione di aggregati patrimoniali di fondamentale importanza, agevola l’analisi dei valori assunti da importanti indicatori mediante i quali poter operare la corretta valutazione del livello di gravità della crisi.
La rielaborazione del conto economico deve essere effettuata in base a modalità tali da consentire l’enucleazione delle singole aree di formazione del risultato economico, onde poter correttamente valutare la capacità reddituale prospettica dell’impresa.
L’analisi del core business, ovvero della gestione caratteristica, può essere effettuata rielaborando il conto economico in base a varie modalità, tra le quali:
- a valore aggiunto, applicabile utilmente alle imprese industriali;
- a costi e ricavi della produzione venduta, applicabile utilmente alle imprese commerciali.
L’esame approfondito dell’andamento della situazione economica di un’impresa può essere effettuato avvalendosi degli indicatori di seguito riportati, ritenuti peraltro di significativa importanza per la predisposizione dei piani di risanamento.
Si ritiene che, rinviando per ogni opportuno approfondimento alle trattazioni specifiche sull’argomento, la corretta valutazione della situazione aziendale non possa prescindere dal considerare anche altri indicatori di natura extracontabile, quali:
- l’andamento del portafoglio ordini;
- il turnover del personale e il relativo grado di affidabilitĂ ;
- il livello di know how del personale;
- il grado di soddisfazione della clientela;
- i rendimenti di produttivitĂ  (per esempio il volume dei prodotti per addetto);
- il grado di efficienza dei processi produttivi (per esempio, sprechi, scarti, guasti, difetti, etc.).
Il rendiconto finanziario, in sede di analisi di bilancio, riveste un ruolo di primaria importanza, in quanto, evidenziando non soltanto la variazione complessiva intervenuta nella risorsa finanziaria oggetto di indagine bensì anche le cause generatrici dei relativi flussi, consente la rilevazione delle disfunzioni della struttura finanziaria.
A conferma di tale assunto si ribadisce che il disequilibrio finanziario consiste in un’alterazione del ritmo nonché dell’entità dei flussi finanziari sia in entrata (generatori di risorse finanziarie) che in uscita (generatori di fabbisogno finanziario) originati dai circuiti operativi gestionali.
La redazione del rendiconto finanziario richiede preliminarmente l’individuazione della risorsa finanziaria della quale si vogliono evidenziare le variazioni intervenute nel corso dell’esercizio.
Le risorse finanziarie di riferimento possono essere le seguenti:
- il capitale circolante netto;
- la liquiditĂ  (cassa, depositi bancari e postali);
- la posizione finanziaria netta;
- le risorse finanziarie totali.
Il passo successivo è rappresentato dalla scelta della struttura del rendiconto. Il principio contabile internazionale IAS 7 raccomanda l’utilizzo di una forma espositiva di tipo scalare, ove i flussi finanziari della risorsa finanziaria di riferimento devono essere riclassificati in base all’area di gestione che li ha generati.
Le aree del rendiconto sono le seguenti:
- area dell’attività operativa;
- area dell’attività di investimento;
- area dell’attività finanziaria.

8. Definizione delle strategie
L’individuazione delle cause generatrici della crisi e, quindi, della relativa tipologia consente la corretta definizione delle strategie di intervento.
La definizione delle strategie di risanamento, in virtù di quanto suggerito dalla dottrina, richiede l’adozione di forme similari a quelle del business plan, il quale, tecnicamente, si sostanzia in quattro documenti:
- piano industriale;
- conto economico previsionale (budget economico);
- stato patrimoniale previsionale (budget patrimoniale);
- rendiconto finanziario previsionale (tavole analitiche del cash flow previsto).
Occorre precisare che la predisposizione di un vero e proprio piano industriale si rende necessaria unicamente laddove il piano sia preordinato alla risoluzione di una crisi non soltanto finanziaria bensì anche economica. Ne consegue che, in presenza di una crisi di natura esclusivamente finanziaria possono assumersi come elementi prospettici attendibili i dati consuntivi desunti dall’ultimo conto economico (salvo mutamenti del mercato di riferimento); laddove la crisi sia altresì di natura economica, si rende necessaria la formulazione di nuovi obiettivi di marketing nonché di efficienza dei fattori produttivi.
Il piano sembra possa contemplare strategie alternative, da utilizzarsi unicamente qualora dovessero realizzarsi scostamenti significativi rispetto all’ipotesi principale.
In dottrina viene proposta la seguente classificazione degli interventi di risanamento, conformi alle varie tipologie di cause di crisi esposte nel precedente paragrafo:
1) rigenerazione dei valori aziendali (per esempio, implementazione di nuovi progetti, incremento del grado di soddisfazione della clientela, incremento del livello di motivazione del personale, etc.);
2) innovazione dei prodotti e dei processi produttivi;
3) riconversione produttiva (indispensabile allorquando la crisi sia imputabile a errori strategici associabili a crisi del settore nonché di saturazione del mercato);
4) nuovo orientamento strategico (per esempio, operazioni di dismissione, di scorporo, di liquidazione di rami aziendali, necessarie qualora lo sviluppo dell’impresa, in virtù di erronee strategie di portafoglio, sia stato realizzato in settori non correlati a quello della sua attività principale, quindi non rientranti nel core business dell’impresa);
5) ridimensionamento (realizzabile mediante licenziamenti, chiusura di stabilimenti, etc.);
6) ristrutturazione organizzativa interna (spesso si rende necessaria anche la sostituzione del management, onde conseguire la netta discontinuità rispetto alla gestione precedente, nonché la nomina di un consulente per la predisposizione di un piano di risanamento, al fine di infondere fiducia nei creditori e nei terzi che intrattengono rapporti con l’impresa);
7) creazione di un comitato di sorveglianza incaricato del monitoraggio del piano;
/8) sostituzione di parte dei componenti gli organi sociali con soggetti “graditi” al comitato di sorveglianza;
9) ristrutturazione organizzativa esterna;
10) ristrutturazione tecnico produttiva.
Le strategie finalizzate al recupero dell’equilibrio economico finanziario, come tali dirette alla riduzione dell’indebitamento e alla generazione di liquidità, possono essere le seguenti:
- riduzione dell’indebitamento a breve termine operando la compensazione con titoli eventualmente costituiti in pegno;
- consolidamento, a un tasso rinegoziato, delle esposizioni debitorie sia a breve che a medio/lungo termine;
- mantenimento delle linee di credito autoliquidanti presenti al momento in cui la crisi è insorta;
- dismissione delle attività non remunerative ovvero ritenute non strategiche, nonché, eventualmente, dei beni ritenuti non strumentali, utilizzando il netto ricavo per la riduzione del passivo corrente, con conseguente miglioramento della situazione finanziaria e, quindi, degli indici di liquidità;
- ricapitalizzazione, ovvero introduzione di nuova finanza da parte dei soci;
- pactum de non petendo al fine di poter garantire la moratoria dei pagamenti nonché l’astensione
dall’esercizio di azioni esecutive nel periodo di esecuzione del piano;
- datio in solutum di beni, con conseguente miglioramento della situazione finanziaria oltre che degli indici di liquiditĂ  laddove esse riguardino lo scambio tra attivitĂ  o diritti immobilizzati con passivitĂ  correnti.

9. Valutazione comparata del risanamento e delle ipotesi alternative di cessione e di liquidazione
L’utilizzo dell’istituto sembra sia precluso all’imprenditore che, mediante il piano, intenda attuare un processo di liquidazione dell’azienda, in quanto il piano di cui all’art. 67 l.f., diversamente dagli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis l.f. nonché dal concordato preventivo, stante il riferimento al riequilibrio della situazione finanziaria, sembra presupporre una visione dinamica dell’attività, ovvero la continuità aziendale.
L’accoglimento di siffatta interpretazione normativa consentirebbe di giustificare, da un lato, l’unilateralità dell’atto e quindi l’assenza di un’apposita procedura omologatoria ovvero di una speciale vicenda concorsuale, dall’altro, il vincolo giuridico del riequilibrio della situazione finanziaria, il quale, infatti, sembra presupporre una visione dinamica dell’attività nonché costituire l’effetto indispensabile di una programmazione aziendale che preluda, mediante il superamento della crisi, alla prosecuzione dell’attività d’impresa.
Si ritiene, comunque, che, benché la continuità aziendale sembri costituire l’obiettivo finale che il legislatore ha inteso privilegiare, non sia dato escludere che il piano possa prefiggersi il conseguimento del risanamento mediante la parziale liquidazione dell’impresa, ritenendo plausibile la cessione di singoli rami d’azienda.
Si ritiene altresì che la formulazione di un piano che contempli un’ipotesi liquidatoria esclusivamente per il caso di insuccesso, ovvero laddove non vengano raggiunti gli obiettivi prefissati in termini di liquidità, solvibilità o redditività, possa essere ritenuta conforme al dettato normativo.

10. Interventi propedeutici alla redazione del piano di risanamento
L’impostazione di un piano di risanamento non può prescindere da un’attenta e preventiva verifica di fattibilità, la quale implica un’altrettanto attenta e approfondita analisi dei vincoli esterni e interni all’impresa.
I vincoli esterni all’azienda sono rappresentati:
- dalle condizioni economiche, sociali, politiche e giuridiche dell’ambiente in cui l’azienda opera;
- dal mercato di sbocco e dalla domanda del prodotto realizzato e/o commercializzato dall’impresa;
- dai punti di forza e di debolezza dei concorrenti;
- dalla situazione del mercato del lavoro, della tecnologia e degli altri fattori produttivi necessari allo svolgimento dell’attività d’impresa;
- dalla situazione del mercato dei capitali.
I vincoli interni all’azienda sono i seguenti:
- la disponibilitĂ  di personale dotato del necessario know how;
- il possesso di adeguate risorse tecnologiche;
- la reperibilitĂ  di fattori produttivi adeguati;
- la disponibilitĂ  di risorse finanziarie adeguate;
- la struttura organizzativa interna;
- le relazioni umane tra i soggetti dell’impresa.
Il piano, dovendo fornire l’evidenza numerica dei singoli interventi di risanamento previsti, quanto meno di quelli di maggiore importanza, richiede la preventiva formulazione della previsione delle sue risultanze, da effettuarsi sulla scorta della situazione di partenza nonché, in particolare, delle informazioni acquisite mediante l’analisi di bilancio.
Tale fase, dunque, assume fondamentale rilievo in quanto consente all’esperto di poter accertare l’esistenza o meno della concreta possibilità di realizzazione degli obiettivi programmati, ovvero della ragionevolezza del piano.
Lo sviluppo dei calcoli si articola nelle seguenti fasi:
a) stima dei ricavi di vendita. Trattasi del punto di partenza nel processo di formulazione del piano, in quanto da tale previsione dipendono tutte le altre. In tale fase deve tenersi conto della strategia imprenditoriale di fondo, nonché del mercato di riferimento. La previsione, come peraltro già precisato in precedenza, laddove la crisi sia di natura esclusivamente finanziaria, può ragionevolmente assumere, quali elementi prospettici, i dati consuntivi emergenti dall’ultimo conto economico; in caso contrario, essa deve necessariamente tener conto del presumibile effetto conseguente all’implementazione delle strategie di marketing programmate, oltre che delle misure di miglioramento della redditività di prossima attuazione contemplate dal piano medesimo;
b) stima della capacità produttiva. La previsione del volume dei beni oggetto di vendita deve tener conto della capacità produttiva degli impianti, onde poter operare una stima attendibile dei ricavi di vendita nonché dei costi correlati;
c) stima del coefficiente di rotazione e determinazione delle attivitĂ  operative nette. Tale fase implica la previsione della rotazione del magazzino, dei crediti, etc., da effettuarsi in relazione a ciascuna vocecontabile;
d) stima del margine di profitto;
e) stima dell’entità dei componenti di reddito non ricorrenti;
f) stima del cash flow operativo;
g) stima degli oneri finanziari, dell’esposizione debitoria nonché dell’utile netto, da effettuarsi sulla base delle precedenti previsioni.

11. Redazione del piano
Si ritiene che il piano debba specificare analiticamente e dettagliatamente i singoli interventi programmati, nonché evidenziare la relativa tempistica di attuazione, onde scongiurare preventivamente e oggettivamente la formulazione di contestazioni avverso il piano medesimo e quindi garantire la protezione degli atti che ne sono stati esecuzione.
La redazione del piano, successivamente alla definizione delle strategie di risanamento, si sostanzia nella predisposizione dei seguenti documenti:
- conto economico previsionale (budget economico);
- stato patrimoniale previsionale (budget patrimoniale);
- rendiconto finanziario previsionale (budget finanziario).
L’arco temporale di riferimento deve risultare congruo con le azioni di intervento programmate: la costruzione dei budget deve interessare il lasso temporale ragionevolmente necessario per il conseguimento degli obiettivi di risanamento dell’esposizione debitoria nonché del riequilibrio della situazione finanziaria.

12. Attuazione e verifica dell’esecuzione del piano
Il legislatore nulla dispone in merito ai controlli sulla fattibilità del piano da effettuarsi successivamente al rilascio dell’attestazione del professionista: tale decisione è stata di fatto lasciata alla discrezionalità dell’imprenditore, non essendovi alcuno strumento giuridico che imponga siffatto obbligo. A ciò, peraltro, si aggiunge la totale assenza di una qualsiasi forma di cognizione del piano da parte sia del tribunale che dei creditori.
Tenuto conto degli effetti contemplati dall’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., ossia della immunizzazione da revocatoria in relazione agli atti compiuti in attuazione del piano ivi considerato, siffatto vuoto normativo assume estrema rilevanza in ordine alla valutazione delle responsabilità imputabili ai soggetti incaricati dell’esecuzione nonché del monitoraggio del piano, nell’ipotesi in cui ne venga successivamente verificata l’inattuabilità ovvero in caso di inadempimento.
L’attività di esecuzione del piano non può che essere demandata all’imprenditore, il quale, pertanto, deve considerarsi l’unico responsabile dell’eventuale inadempimento.
Il monitoraggio e il controllo dell’esecuzione del piano, da ritenersi attività imprescindibile, possono essere effettuati da parte del comitato di sorveglianza, ove istituito, ovvero da parte dell’esperto unicamente laddove lo svolgimento di tale prestazione costituisca l’oggetto di uno specifico mandato.
L’esigenza di una verifica dell’esecuzione del piano e, soprattutto, di un suo costante monitoraggio è ancor più evidente in presenza di piani di tipo dinamico: infatti, essendo ragionevole presumere una modifica delle condizioni
del mercato, ovvero un mutamento di rilevanti fattori esterni, aventi sensibili ripercussioni sui risultati prospettici, il successo del piano di salvataggio può conseguirsi unicamente laddove al medesimo vengano tempestivamente apportati opportuni aggiustamenti.

13. La relazione del professionista
Premessa
L’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., dispone che la ragionevolezza del piano debba essere attestata, ex ante, ai sensi dell’art. 2501-bis, comma 4, c.c., ovvero la norma che disciplina la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger leveraged buy out – MLBO).
L’analogia sembra trovare la propria giustificazione nel fatto che in ambo i casi la normativa di riferimento richiede espressamente la “sistemazione” dei debiti, la quale deve essere dimostrata mediante un apposito business plan realistico e congruente, benché, nel caso della fusione, tale attività previsionale riguardi esclusivamente le obbligazioni contratte in seguito all’acquisizione delle azioni della società target, mentre, nel caso di specie, essa deve aver riguardo all’indebitamento complessivo.

Requisiti soggettivi
Il rinvio operato dal legislatore all’art. 2501- bis, comma 4, c.c., il quale a sua volta richiama l’art. 2501-sexies c.c., è suscettibile di una duplice interpretazione ovvero l’esperto deve essere:
- un revisore contabile o una società di revisione iscritta nell’apposito albo tenuto presso il Ministero di Giustizia (tesi ritenuta peraltro preferibile da parte della dottrina);
- una societĂ  di revisione, in caso di societĂ  quotate nei mercati regolamentati.

Procedimento di nomina
La designazione dell’esperto deve essere effettuata da parte del tribunale del luogo ove la società ha sede in caso di società per azioni o in accomandita per azioni. In tutti gli altri casi la nomina dell’esperto è lasciata alla libera iniziativa dell’imprenditore.

Attestazione di veridicitĂ  dei dati aziendali
Il legislatore, inspiegabilmente, non richiede, analogamente a quanto accade per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis I.f., il rilascio da parte dell’esperto dell’attestazione della veridicità dei dati aziendali, contrariamente a quanto invece disposto dall’art. 161 l.f. per la procedura di concordato preventivo. Trattasi di un’evidente lacuna che meriterebbe di essere colmata, in quanto si ritiene che siffatta attestazione debba considerarsi imprescindibile al fine di una corretta valutazione della ragionevolezza del piano, oltre che un elemento della due diligence dell’esperto.
L’esperto, comunque, non sembra possa limitarsi a recepire i dati aziendali forniti dall’imprenditore senza effettuare alcun controllo degli stessi ed esimendosi dall’assunzione di responsabilità in ordine alla loro veridicità.
Il rinvio operato all’art. 2501-bis, c.c., infatti, implica l’applicabilità anche dell’art. 2501-sexies, comma 5, c.c.: ne consegue il potere – dovere dell’esperto di richiedere e ottenere tutte le informazioni utili. Argomentando diversamente, laddove, al verificarsi di talune circostanze, emergessero incongruenze e/o incompletezze rispetto alla documentazione a suo tempo fornita, l’esperto non potrebbe essere considerato esente da responsabilità.

Attestazione di ragionevolezza
L’attestazione di ragionevolezza del piano si estrinseca in una valutazione prognostica ex-ante dell’attendibilità delle previsioni in esso contenute, ovvero della ragionevole probabilità che il medesimo, al momento della sua predisposizione, appaia idoneo a consentire il conseguimento del risultato sperato, come tale, la soluzione della crisi dell’impresa.
L’esperto, peraltro, non sembra possa limitarsi a una mera enunciazione di ragionevolezza del piano: egli, onde consentire ai terzi di poter congruamente valutare sia i requisiti del programma che l’attestazione medesima, si ritiene debba illustrare le ragioni che ne hanno consentito il rilascio. L’esperto, infatti, attestando la ragionevolezza del piano, ne garantisce indirettamente la sussistenza del requisito dell’idoneità, ovvero dell’adeguatezza al raggiungimento degli obiettivi di riequilibrio della situazione finanziaria nonché del risanamento dell’esposizione debitoria.
L’esperto, dunque, deve attestare la verosimile razionalità – fattibilità del piano in relazione al conseguimento dei suddetti obiettivi, nonché, in particolare, evidenziare l’idoneità delle risorse finanziarie ad assorbire l’esposizione debitoria, operando pertanto un’esposizione descrittiva del cosiddetto turnaround aziendale.
Il piano, affinché possa essere ritenuto attendibile nonché realizzabile, deve possedere i seguenti requisiti, di cui l’esperto è tenuto a verificarne preventivamente la sussistenza:
- compatibilitĂ  con le dinamiche del mercato di riferimento;
- confrontabilità con i trends storici (l’onere dell’imprenditore di fornire elementi che possano attestare la validità e l’attendibilità dei risultati prospettici del piano è tanto più gravoso e imprescindibile quanto più essi si discostano da quelli passati, in particolare qualora appaia elevato il livello di difficoltà del piano medesimo);
- adeguatezza delle risorse disponibili in ordine al conseguimento degli obiettivi prefissati;
- coerenza della situazione di partenza con gli obiettivi e le modalità del piano, oltre che con le strategie economico – finanziarie in esso contemplate.
Il rilascio dell’attestazione in esame implica altresì l’effettuazione di ulteriori preventivi controlli finalizzati alla verifica della sussistenza dei seguenti elementi:
- la correttezza dei dati esposti nel piano;
- la conformitĂ  dei documenti previsionali agli standards raccomandati dai principi contabili;
- l’accuratezza di calcoli matematici;
- la competenza nonché le esperienze professionali dei soggetti responsabili del lavoro.
Il rilascio dell’attestazione di ragionevolezza ex art. 2501-bis,comma 3, c.c., sembra rappresentare il momento cui possono ritenersi conseguiti gli effetti derogatori della revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., nell’ipotesi di successiva dichiarazione di fallimento dell’impresa, indipendentemente da qualsiasi pubblicazione del piano.
La tesi secondo la quale l’efficacia dell’esenzione potrebbe retroagire a una data antecedente il rilascio dell’attestazione, purché l’idoneità del piano sia stata riconosciuta, non sembra possa essere accolta, in quanto il giudizio dell’esperto rappresenta un elemento essenziale e imprescindibile, in assenza del quale l’immunizzazione da revocatoria degli atti compiuti dall’imprenditore non può realizzarsi.
Parte della dottrina sostiene che il rilascio di siffatta attestazione non precluda la possibilità della proposizione di un’azione risarcitoria da parte del curatore ovvero dei soli creditori laddove vi sia un pregiudizio economico ricollegabile causalmente all’operato di una banca che, avendo erogato credito all’impresa successivamente rivelatasi insolvente e come tale dichiarata fallita, abbia indotto altri creditori a concedere credito ovvero a fornire beni o servizi nei confronti della medesima.

Contenuto
Il legislatore non fornisce alcuna disposizione e/o specifica in merito alle condizioni minimali ovvero ai principi cui l’esperto è tenuto ad attenersi in sede di predisposizione della relazione di accompagnamento al cosiddetto “piano attestato di risanamento”.
Si ritiene, comunque, che la relazione in esame, oltre a contenere la suddetta attestazione di ragionevolezza, debba altresì contemplare:
- l’illustrazione tecnica del piano, enunciando con chiarezza gli elementi posti a fondamento delle
elaborazioni quantitative;
- un giudizio circa la validitĂ  delle scelte imprenditoriali;
- un giudizio in merito alla capacità delle risorse finanziarie del piano di consentire il soddisfacimento delle obbligazioni dell’impresa, ovvero l’assorbimento dell’esposizione debitoria.
In virtù di quanto raccomandato dai principi internazionali di revisione ISA (International Standard Auditing), la relazione dovrebbe contenere, nonché porre in particolare risalto, anche i seguenti ulteriori elementi:
- la precisazione che il piano è stato redatto da parte degli organi aziendali, cui competono le conseguenti responsabilità;
- l’illustrazione delle ipotesi principali poste alla base della determinazione dei dati prospettici nonché dei fattori esterni, al di fuori del controllo aziendale, che potrebbero presumibilmente condizionare i risultati prospettici;
- la dichiarazione che la disamina effettuata da parte dell’esperto non rappresenta una garanzia in ordine all’effettivo verificarsi dei dati prospettici e delle ipotesi poste a loro fondamento;
- l’esplicita avvertenza che nessuna responsabilità può imputarsi all’esperto in relazione a eventi ovvero ad altre circostanze di carattere negativo che potrebbero verificarsi in epoca successiva al rilascio dell’attestazione, in quanto in tale sede non prevedibili.
Il giudizio dell’esperto, pertanto, deve essere formulato osservando due direttrici:
- indicazione puntuale dei singoli debiti nonché dei mezzi finanziari mediante i quali operare il risanamento;
- illustrazione del business plan, ovvero il piano di riequilibrio della situazione finanziaria, evidenziandone dettagliatamente gli obiettivi, gli interventi programmati, i tempi stimati per la relativa esecuzione.
Il contenuto della relazione, comunque, non può rispondere a rigidi schemi preconfezionati, bensì deve adattarsi alle caratteristiche del piano, al cui contenuto il giudizio finale dell’esperto deve peraltro essere nettamente adesivo.
Tenuto conto di quanto sopra esposto, si ritiene comunque possibile delineare uno schema minimo, da utilizzarsi quale check list in sede di stesura della relazione:
a) enunciazione della tipologia di crisi accertata;
b) descrizione delle cause di crisi e dei relativi punti critici;
c) descrizione dell’attività svolta in ordine all’accertamento della veridicità dei dati aziendali, rilevanti ai fini della valutazione di attendibilità e ragionevolezza del piano;
d) illustrazione della natura e del contenuto del piano;
e) illustrazione degli eventuali accordi con i creditori contemplati dal piano;
f) descrizione dettagliata e puntuale degli atti, dei pagamenti e delle garanzie programmati, potenzialmente lesivi della par condicio credito rum;
g) illustrazione degli interventi programmati, ordinati in base al relativo grado di importanza, nonché indicazione dei tempi stimati per la loro esecuzione;
h) formulazione di un giudizio in ordine alla validitĂ  delle scelte imprenditoriali;
i) attestazione di ragionevolezza, ovvero formulazione di un giudizio finale nettamente adesivo al contenuto del piano nonché alla attendibilità e realizzabilità degli obiettivi di risanamento dell’esposizione debitoria oltre che di riequilibrio della situazione finanziaria.
La relazione, allorquando il piano sia di tipo liquidatorio, ovvero contempli la cessazione dell’attività di impresa, deve altresì contenere:
- attestazione della titolarità da parte dell’impresa dei beni aziendali nonché della relativa piena disponibilità, in quanto liberi da gravami che ne possono ostacolare l’alienabilità;
- indicazione dei beni aziendali posti a garanzia di crediti nonché di quelli di proprietà di terzi;
- attestazione della titolarità da parte dell’impresa dei crediti di varia natura contemplati dal piano;
- attestazione dell’esistenza fisica delle scorte di magazzino contemplate dal piano;
- attestazione dell’esistenza nonché della legittima disponibilità da parte dell’impresa di ogni altro
componente attivo da destinarsi alla soddisfazione dei creditori;
- indicazione puntuale dell’entità e della natura dei debiti;
- laddove sia stata prevista la cessione dell’intero complesso aziendale ovvero di uno o più dei suoi rami, l’enunciazione delle metodologie di valutazione applicabili in relazione ad aziende in crisi;
- la formulazione di un giudizio in ordine all’adeguatezza del criterio adottato per la valutazione del complesso aziendale, ovvero dei suoi rami, di cui è stata programmata la vendita;
- laddove sia stata programmata la vendita disaggregata dei beni componenti l’azienda, l’enunciazione dei criteri di valutazione correttamente applicabili alla fattispecie;
- formulazione di un giudizio in merito alle valutazioni dei singoli beni dei quali è stata preventivata la vendita disaggregata. Il giudizio può essere anche emendatorio, purché ciò non comporti l’alterazione della ragionevolezza del piano.
L’astratta risanabilità dell’azienda presupposta da un piano liquidatorio, anche di tipo misto, ovvero finalizzato alla conservazione dell’integrità di uno o più rami dell’azienda, non è sufficiente a legittimarne l’adozione: sussiste convenienza economica alla ristrutturazione, infatti, unicamente allorquando sia ipotizzabile un’adeguata remunerazione del capitale a tal fine necessario mediante i redditi prospettici e, comunque, laddove i costi necessari per la ristrutturazione siano di entità inferiore al valore dell’azienda risanata.
L’esperto, dunque, onde poter formulare un corretto giudizio in ordine alla ragionevolezza di un piano liquidatorio, è tenuto a verificare la sussistenza di margini di intervento nonché, in caso affermativo, della convenienza economica alla prospettata ristrutturazione. Risulta evidente che la discriminante è sempre rappresentata dalla corretta individuazione sia della tipologia di crisi che delle relative cause, circostanza che ribadisce il ruolo di primaria importanza che tale attività assume in sede di predisposizione della relazione in esame.
Si ritiene opportuno precisare che il processo valutativo di un’azienda deve essere dotato di determinati requisiti, individuabili nella razionalità della formula valutativa, nella dimostrabilità delle grandezze attribuite ai parametri, nell’oggettività di chi effettua la stima, nella stabilità relativa del valore stimato.
Le metodologie utilizzabili per il conseguimento di siffatto risultato, rinviando all’ampia letteratura aziendalistica per gli opportuni approfondimenti non ritenendo questa la sede idonea, si distinguono in:
a) metodi reddituali, fondati sulla stima dei flussi reddituali netti od operativi medi a durata limitata o illimitata;
b) metodi patrimoniali, basati sulla stima analitica degli elementi attivi e passivi del capitale;
c) metodi misti patrimoniali – reddituali;
d) metodi finanziari, basati sulla stima dei flussi di cassa operativi, considerati una misura alternativa al reddito;
e) metodi empirici, basati sull’utilizzo di moltiplicatori di transazioni comparabili.
Il rispetto dei requisiti enunciati dovrebbe consentire il contenimento del rischio di contestazioni che potrebbero essere mosse avverso il piano in caso di inadempimento ovvero di successiva dichiarazione di fallimento dell’impresa.

14. ResponsabilitĂ  del professionista
Premessa
Le ipotesi di responsabilità dell’esperto sono più numerose di quelle contemplabili nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 – bis, I.f., stante l’assoluta mancanza di disposizioni normative in merito ai requisiti di forma e di contenuto dei piani di cui all’art. 67, comma 3, lettera d), l.f., oltre che di una qualsiasi forma di cognizione del piano da parte sia del tribunale che dei creditori.
Occorre inoltre precisare che, essendo altresì del tutto assente una specifica disciplina sanzionatoria sotto il profilo sia civilistico che penale, salvo il caso in cui si propenda per l’applicabilità delle disposizioni contemplate dall’art. 64 c.p.c. di cui si dirà nel prosieguo, è necessario far ricorso alle regole di carattere generale.
La corretta valutazione delle responsabilità effettivamente imputabili nei confronti dell’esperto richiede, inoltre, la preventiva individuazione di quelle dell’imprenditore ovvero dei soggetti incaricati dell’esecuzione del piano, in particolare allorquando venga verificata la non attuabilità del piano ovvero in caso di inadempimento.
Si ribadisce in questa sede che l’unico soggetto responsabile dell’eventuale inadempimento non può che essere l’imprenditore, essendo questi l’unico soggetto cui può essere demandata l’attività di esecuzione del piano.

ResponsabilitĂ  penale
In virtù di quanto già esposto con riferimento alla predisposizione della relazione del professionista, il richiamo alle disposizioni di cui all’art. 2501- bis, c.c., comma 3, lettere d), c.c., implicherebbe altresì, per un meccanismo di rinvii, l’applicabilità anche dell’art. 2501 – sixies c.c. e, conseguentemente, l’operatività della disciplina sanzionatoria ex art. 64 c.p.c. concernente la responsabilità dell’esperto in caso di danni cagionati a terzi, ai sensi del quale “il consulente tecnico che incorra in colpa grave nell’esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l’arresto fino a un anno o con l’ammenda fino a lire 20 milioni. Si applica l’art. 35 c.p. (il quale dispone la sospensione dall’esercizio della professione). In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni causate alle parti”.
Tale ultima normativa implica altresì l’applicabilità delle disposizioni del codice penale concernenti i periti, quali:
- le fattispecie di reato disciplinate dagli artt. 314 e ss. c.p., ovvero i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (peculato, concussione, corruzione, abuso d’ufficio, etc.);
- le fattispecie di reato disciplinate dagli artt. 373 e ss. c.p., ovvero i delitti contro l’attività giudiziaria (falsa perizia, frode processuale, consulenza infedele, etc.), ciò laddove venga accolta l’interpretazione secondo la quale, in caso di società per azioni o in accomandita per azioni, l’esperto deve essere nominato da parte del presidente del tribunale ove la società ha la propria sede legale. Stante l’esclusione di applicabilità della disposizione di cui all’art. 373 c.p. sancita dalla suprema corte in relazione ai consulenti nominati da parti private e dal pubblico ministero (Cass. Pen. 26.03.1999), sembra possibile poterne escludere l’operatività anche in relazione alle ipotesi di esperti nominati da parte del debitore.
L’esperto, dunque, unicamente in sede di piano di risanamento, sembra assumere la veste di pubblico ufficiale.
Tenuto conto del fatto che, come precisato nel paragrafo inerente il contenuto della relazione del professionista al quale si rinvia per maggiori dettagli, l’esperto non è tenuto al rilascio dell’attestazione della veridicità dei dati aziendali, non sembra che a suo carico possa ravvisarsi un’ipotesi di reato allorquando non provveda a evidenziare la falsità dei dati aziendali ovvero non evidenzi gli elementi che potrebbero ostacolare l’attuabilità del piano. Ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p., infatti, può essere perseguibile penalmente solo il mancato compimento di azioni il cui obbligo è imposto giuridicamente.
Il piano oggetto di disamina può considerarsi rientrante nell’ambito delle comunicazioni sociali, la cui falsità è penalmente sanzionata.
La problematica attiene non al mancato avverarsi delle ipotesi prospettate, circostanza della quale nessuno può considerarsi responsabile, bensì agli assunti posti a fondamento del piano, la cui attendibilità e realizzabilità devono costituire oggetto di verifica da parte dell’esperto (onde evitare inutili ripetizioni si rinvia a quanto esposto in sede di rilascio dell’attestazione di ragionevolezza).
Ne consegue che l’ipotesi di falsità del piano, a puro titolo esemplificativo, può ravvisarsi qualora il medesimo abbia posto a proprio fondamento:
- un dato inesistente (siffatta circostanza può verificarsi, per esempio, nel caso in cui sia stato prospettato l’incremento del volume delle vendite ovvero degli utili presupponendo l’utilizzo di un brevetto inesistente);
- documenti contabili falsi;
- dati non realistici e assolutamente errati (ciò può accadere, per esempio, nel caso in cui sia stata
prospettata la riduzione dei costi di produzione in virtù di attività di ricerca mai intraprese o comunque tali da non giustificare ragionevolmente la riduzione medesima, nonché laddove il reddito prospettico sia incompatibile con le dinamiche del mercato di riferimento, in quanto la relativa determinazione è stata effettuata assumendo una posizione dominante da parte dell’impresa anziché quella reale di accesa concorrenza).
Pertanto, laddove ricorra l’ipotesi sopra delineata, ovvero sia ravvisabile la presenza di un piano che integra falsità, sembra possano ragionevolmente configurarsi i seguenti reati, dei quali l’esperto potrebbe rendersi responsabile esclusivamente in caso di collusione e a titolo di concorso con gli organi della società fallita:
- false comunicazioni sociali ai sensi dell’art. 2621 c.c.;
- false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori di cui all’art. 2622 c.c.;
- impedito controllo di cui all’art. 2625 c.c..
Nel caso di società di revisione risulta altresì configurabile il reato di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni di cui all’art. 2624 c.c..
In caso di insuccesso dell’operazione di risanamento e di successiva dichiarazione di fallimento dell’impresa, laddove venga accertata la collusione con l’imprenditore e/o con gli organi della società fallita da parte dell’esperto, in capo al medesimo potrebbe sussistere la configurabilità anche delle seguenti ulteriori fattispecie di reato:
- bancarotta fraudolenta ex art. 223 I.f. , con particolare riferimento all’ipotesi contemplata dal n. 2 del secondo comma, in virtù della quale gli organi della società fallita sono sanzionati a tale titolo qualora abbiano “cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società:..”
- bancarotta semplice ex art. 217, n. 4, I.f., in virtù del quale l’imprenditore viene sanzionato a tale titolo ove abbia “aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra colpa grave..”
- bancarotta preferenziale ex art. 216, comma 3, I.f., ai sensi del quale “…è punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione…”
Si precisa che, in caso di dolo, soltanto le condotte che abbiano cagionato effettivamente un danno patrimoniale assumono un rilievo penale.
Un’ulteriore ipotesi di condotta penalmente rilevante potrebbe ravvisarsi laddove l’esperto, in concorso con l’imprenditore e/o con gli organi sociali, si renda autore del reato di truffa ai sensi dell’art. 640 c.p..

ResponsabilitĂ  contrattuale
L’esperto, sotto il profilo civilistico, può essere ritenuto responsabile qualora non abbia operato con la dovuta diligenza, prudenza e perizia, non essendosi, per esempio, attenuto a validi principi di revisione nonché a metodi di valutazione adesivi agli standards di comune accettazione in sede di formulazione del proprio giudizio sulla ragionevolezza del piano.
Può essere altresì ipotizzata la responsabilità contrattuale nei confronti della società ai sensi e nei limiti di cui all’art. 2236 c.c., in caso di imperizia o colpa grave. In caso di successivo fallimento dell’impresa, legittimato ad agire sarà il curatore.

ResponsabilitĂ  extracontrattuale
Si ritiene altresì ipotizzabile, sempre sotto il profilo civilistico, una responsabilità extracontrattuale verso i soci e i terzi. La legittimazione ad agire compete a tali soggetti, i quali sono tenuti a fornire la prova dell’esistenza degli elementi costitutivi del cosiddetto “danno aquilano” ovvero:
- dell’elemento psicologico del dolo o della colpa;
- del nesso di causalità tra la condotta dell’esperto e il danno cagionato;
- del danno arrecato.
La colpa, nel caso di specie, potrebbe configurarsi laddove l’esperto abbia agito con negligenza o imprudenza (non avendo questi osservato particolari cautele e/o procedure durante lo svolgimento dell’incarico) ovvero con imperizia (avendo l’esperto assunto l’incarico, per esempio, pur essendo consapevole di non possedere le cognizioni indispensabili per il relativo espletamento).
Un’ulteriori ipotesi di responsabilità extracontrattuale potrebbe configurarsi laddove, in caso di successiva dichiarazione di fallimento dell’impresa, sia dimostrabile l’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta dell’esperto e l’affidamento ingenerato nel terzo sulla capacità apparente dell’imprenditore di far fronte agli impegni assunti nel piano di risanamento. La legittimazione ad agire potrebbe competere:
- ai creditori anteriori alla formazione del piano, in quanto la ritardata dichiarazione del fallimento
dell’impresa potrebbe aver cagionato una lesione del loro interesse alla conservazione del patrimonio del debitore, dovendo costoro concorrere con altri creditori;
- ai creditori successivi alla formazione del piano, in quanto il rilascio dell’attestazione di ragionevolezza da parte dell’esperto, avendo erroneamente ingenerato affidamento e quindi indotto i medesimi a concedere credito nei confronti dell’imprenditore successivamente dichiarato fallito, potrebbe aver leso la loro libertà contrattuale.
Occorre chiedersi se siffatta azione risarcitoria possa essere esperita anche da parte del curatore, in altri termini, se questi possa agire ai sensi dell’art. 146 l.f. anche nei confronti dell’esperto, potendosi configurare l’ipotesi di una sua responsabilità nei confronti della massa in concorso con gli organi della società fallita.
Ove si propendesse per la tesi della proponibilità di tale azione anche nei confronti dell’esperto, si ritiene che il curatore dovrebbe comunque dimostrare la sussistenza del nesso di causalità tra le carenze e/o le falsità della relazione e il depauperamento del patrimonio del debitore cagionato dal compimento degli atti esecutivi del piano attestato di risanamento.
L’azione di cui si discute, inoltre, potrebbe essere altresì finalizzata alla ricostruzione dell’attivo fallimentare, ovvero al recupero di tutte le somme non più acquisibili alla procedura in quanto divenute irrevocabili per effetto della ritardata dichiarazione di fallimento, conseguente all’illecito sostegno fornito dall’esperto all’imprenditore mediante il rilascio dell’attestazione di ragionevolezza del piano di risanamento da questi predisposto.

Quantum risarcitorio
La computabilità delle somme divenute irrevocabili in virtù dell’esecuzione del piano assume particolare rilevanza nell’ipotesi in cui l’attività si protragga nonostante l’insolvenza in atto, tenuto conto del dimezzamento temporale dei periodi sospetti di cui al medesimo art. 67 l.f..
In tale ipotesi potrebbe ritenersi plausibile l’imputazione nei confronti dell’esperto di un risarcimento di ammontare pari alle somme divenute irrevocabili.
Per quanto concerne le somme sottese agli atti che godono dell’esenzione di cui allo stesso art. 67 l.f., al contrario, non sembrano ravvisabili analoghe problematiche, in quanto i soggetti beneficiari della medesima non possono sottrarsi dalla declaratoria di inefficacia laddove venga accertata l’irragionevolezza e/o l’apparente idoneità del piano.
L’esperto, in ogni caso, potrebbe eccepire di aver fornito la propria attestazione basandosi su strumenti tecnici di verifica aziendale e metodi di valutazione adesivi agli standards qualitativi di comune accettazione.
L’argomento trattato richiederebbe un approfondimento del concetto di danno patrimoniale, che si ritiene però non consigliabile nell’ambito della presente disamina.

15. Requisiti di forma
La norma di cui all’art. 67 comma 3 lett. d) non impone alcun requisito di forma al piano di risanamento, e neppure l’art. 2501-bis c.c. può soccorrere a tale proposito, avuto riguardo al fatto che il richiamo serve per mettere a fuoco il criterio di ragionevolezza della relazione dell’esperto.
Tenuto conto che non sono previste forme particolari di pubblicità verso terzi il piano di risanamento può essere redatto per scrittura privata, anche non autenticata, sottoscritto dall’imprenditore e conservato tra la documentazione societaria. Ma poiché la finalità principale è di poter resistere alla falcidia della revocatoria fallimentare, è senz’altro opportuno munire il documento nel quale il piano di risanamento è racchiuso dei requisiti per l’attribuzione della data certa al fine di fargli acquisire l’opponibilità all’eventuale successivo fallimento.
Tale accortezza, al fine di tutelare i soggetti che intenderanno avvalersi del piano di risanamento nei confronti dell’eventuale procedura fallimentare, si rende ancor più necessaria tenendo conto che non è prevista una forma di pubblicità, e neppure la pubblicazione nel Registro delle Imprese, a differenza di quanto accade per gli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182 LF. Qualora il piano di risanamento richiami specifici accordi con i creditori finalizzati alla rinegoziazione dei debiti o alla conclusione di nuovi contratti, quest’ultimi dovranno possedere le caratteristiche di forma previste per le fattispecie negoziali introdotte, ma ciò non ripercuote alcun effetto sulla forma del piano di risanamento, per il quale, come si è detto, non vi è un’esplicita previsione normativa.
Le modalità per attribuire al documento nel quale è incorporato il piano di risanamento la data certa sono molteplici. Gli eventi che godono di maggiore sicurezza sono la data di registrazione acquisita con l’assolvimento dell’imposta di registro e la data attribuita in caso di autentica notarile.
Anche il timbro postale può costituire un evento idoneo a stabilire in modo egualmente certo l’anteriorità del documento rispetto alla data di dichiarazione del fallimento, ma è necessario rispettare il principio secondo il quale la scrittura deve formare un corpo unico con il foglio sul quale viene impresso il timbro medesimo. Tuttavia, poiché il ricorso al timbro postale costituisce evento che potrebbe prestarsi alla contestazione secondo la quale il documento potrebbe essere stato costruito ex post mediante la redazione su un foglio in bianco munito di timbro postale antedatato, è possibile prevenire tale eventuale contestazione attuando una prassi attraverso la quale il piano viene ostentato ai possibili soggetti contro-interessati rispetto agli accordi conclusi, e da questi accettato, come possono essere altri creditori dell’impresa che potrebbero, per esempio, contestare le modalità di pagamento o le garanzie previste nel piano di risanamento.

16. Approvazione del piano da parte del debitore societario: regole di competenza interna
I dubbi interpretativi sulla natura giuridica del piano attestato hanno sollevato qualche incertezza iniziale in merito alle competenze decisionali all’interno dell’impresa, dando luogo alle ipotesi che il piano integri un’ipotesi di bilancio straordinario o di liquidazione, o ancora di piano strategico, industriale e finanziario richiamato dall’art. 2381 3° co. codice civile, il quale, per quanto concerne le società per azioni, dispone che il consiglio di amministrazione “…esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società…”.
Affrontando nel concreto la casistica che si presenta va detto che nell’ambito dell’impresa costituita in forma collettiva l’organo chiamato ad approvare il piano di risanamento attestato dall’esperto va individuato distinguendo le diverse tipologie societarie.
L’art. 2409 – terdecies, comma 1, lettera f-bis), c.c., peraltro, nell’ambito del modello dualistico, dispone che il consiglio di sorveglianza “…se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti…”. La normativa appena richiamata sembra pertanto attribuire al comitato di sorveglianza, ovvero l’organo chiamato a svolgere compiti sia di controllo che di vigilanza, anche la funzione obbligatoria di approvazione del piano di risanamento, che, per la sua rilevanza per la vita dell’impresa, investe direttamente la competenza deliberante di tale organo, essendo semmai riservato al consiglio di sorveglianza il
compito della sua predisposizione. Ne consegue che, nell’ambito del sistema tradizionale, l’organo deputato a tale incombenza dovrebbe essere rappresentato dal collegio sindacale, essendo riservate al medesimo le funzioni del comitato di sorveglianza. Va anche segnalato che, tuttavia, resta aperta la possibilità interpretativa che ritiene che nel sistema societario monistico sia sempre al consiglio di amministrazione che va attribuita la competenza in base al disposto dall’art. 2409 septiesdecies c.c.
In caso di società per azioni, comunque, al di là delle considerazioni sinora esposte, si ritiene che la soluzione preferibile sia quella di riservare all’organo amministrativo sia il compito di formulare un giudizio di idoneità del documento in cui il piano di risanamento si sostanzia che la funzione della relativa approvazione, ciò pur in assenza di espresse disposizioni normative, stante le competenze che caratterizzano siffatto organo, cui è demandata istituzionalmente la gestione dei programmi societari di carattere sia finanziario che economico.
In dottrina, peraltro, è stato ritenuto che l’espressione “esaminare” utilizzata nell’ambito dell’art. 2381 c.c. citato ricomprenda altresì “l’approvazione”, in quanto, con riferimento ai piani ed, in particolare, al perseguimento di finalità strategiche, il ruolo dell’organo amministrativo è sicuramente prioritario e sovraordinato rispetto a quello dell’assemblea dei soci, cui, pertanto, non può ritenersi attribuibile la funzione in esame.
La centralità della figura del socio, ovvero la tendenza a far coincidere la figura di quest’ultimo con quella dell’amministratore, rappresenta uno dei principi ispiratori della riforma delle società a responsabilità limitata. L’art. 2475, comma 1, c.c., infatti, dispone che “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci…”.
Sembra dunque ragionevole ritenere che, stante peraltro l’ampia autonomia statutaria caratterizzante tale tipologia di società, all’assemblea dei soci sia sempre possibile attribuire anche la competenza in ordine all’approvazione del piano di risanamento; tuttavia, qualora lo statuto non contempli siffatta possibilità, a ciò deve considerarsi tenuto esclusivamente l’organo amministrativo, ferma restando, comunque, la possibilità da parte di quest’ultimo di provocare l’intervento dei soci ai sensi dell’art. 2479 c.c. laddove ritenuto necessario.
Anche con riferimento alle società a responsabilità limitata, dunque, si ritiene che la soluzione preferibile sia quella di riservare all’organo amministrativo il compito sia di esaminare il piano di risanamento che di procedere alla relativa approvazione. A ciò può deputarsi l’assemblea dei soci purché l’attribuzione nei confronti della medesima della funzione in esame sia espressamente contemplata dallo statuto societario.
Per quanto attiene le società di persone, infine, non dovrebbe sussistere alcuna problematica, in quanto si ritiene che il piano debba essere approvato da parte dei soci in base alle maggioranze richieste dallo statuto in relazione agli atti di straordinaria amministrazione, e, in mancanza di esso, in base all’art. 2475 c.c. secondo il quale l’amministrazione della società, e quindi anche la predisposizione del piano di risanamento, può essere affidata a uno o più soci disgiuntamente oppure congiuntamente.
Invero, qualche problematica potrebbe sussistere in ordine alle società in accomandita semplice, stante la presenza della figura del socio accomandante, al quale, ai sensi dell’art. 2320 c.c., è fatto divieto di “…compiere atti di amministrazione … Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali…”.
Occorre pertanto chiedersi se nei confronti del socio accomandante possa essere riconosciuta la facoltà di approvare il piano di risanamento nonché, in caso di risposta affermativa, quali possano essere le conseguenze ricollegabili alla circostanza di aver partecipato all’approvazione del piano nella particolare ipotesi in cui venga successivamente dichiarato il fallimento della società.
In prima battuta, tenuto conto che, in virtù di quanto disposto dall’art. 2318 c.c., “l’amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari”, sembra corretto ritenere che qualunque attività inerente il piano di risanamento (predisposizione, disamina, approvazione), essendo il medesimo uno strumento da utilizzarsi per la gestione di operazioni di turnaround aziendale, come tale di precipua competenza dell’organo amministrativo, debba essere demandata esclusivamente a quest’ultimo, ovvero ai soli soci accomandatari e non anche a quelli accomandanti.
Tuttavia, l’attribuzione in capo al socio accomandante della facoltà di partecipare all’approvazione del piano potrebbe forse essere prevista dall’atto costitutivo, laddove si ritenesse che la fattispecie oggetto di disamina possa rientrare nell’ambito delle “determinate operazioni”, in relazione alle quali il citato art. 2320 c.c. contempla la possibilità per tale categoria di soci di fornire autorizzazioni e pareri.
Qualora tale interpretazione fosse ritenuta corretta, ne conseguirebbe la non operatività dell’art. 147 I.f. nei confronti dei soci accomandanti, ovvero il fallimento della società non potrebbe produrre anche il loro, in quanto costoro non potrebbero essere ritenuti illimitatamente responsabili. L’aver fornito il proprio “parere” in ordine all’approvazione del piano, infatti, non potrebbe essere considerato un atto di ingerenza nell’amministrazione sociale, in quanto non formulato in violazione del divieto normativo di cui all’art. 2320 c.c., bensì in forza di una specifica previsione statutaria.
Pertanto, qualora la suddetta interpretazione fosse invece ritenuta non meritevole di accoglimento, i soci accomandanti perderebbero il beneficio della limitata responsabilità, con conseguente estensione anche nei loro confronti dell’eventuale fallimento della società, nell’ipotesi in cui partecipassero all’approvazione del piano di risanamento, potendo siffatta circostanza considerarsi quale manifestazione di un concreto atto di ingerenza nell’amministrazione societaria.
Si ritiene che quest’ultima soluzione sia da ritenersi preferibile, tenuto altresì conto del fatto che il conferimento del socio accomandante, essendo costui un socio di capitali, è assimilabile a un investimento il cui rendimento ha connotati di aleatorietà essendo elevato il grado di rischio, circostanza che porta a ritenere ragionevole l’imposizione della volontà dell’organo amministrativo (ossia dei soci accomandatari) nei confronti dei soci accomandanti.

17. Obbligo di informazione dei creditori ed eventuale adesione al piano da parte degli stessi
Come si è detto la normativa non prevede che il piano di risanamento debba essere approvato dai creditori della società. E’ possibile pertanto che il piano di risanamento venga utilizzato anche per proporre una soluzione alla crisi d’impresa che non preveda l’intervento dei creditori. L’ipotesi che si fa è che il risanamento dell’impresa non passi attraverso la rinegoziazione dei debiti pendenti, ma la conclusione di nuovi accordi, quale per esempio l’emissione di un prestito obbligazionario, il finanziamento dei soci, o la dismissione o cessione di alcuni rami dell’attività.
Qualora il piano di risanamento implicasse l’accordo di sistemazione dei debiti andrebbe, ovviamente, raccolto il consenso da parte dei creditori. La norma non istituisce nessuna procedura né stabilisce modalità e tempi per la formazione del consenso tra imprenditore e ceto creditizio, e neppure prevede che il consenso debba provenire da tutti i creditori o da alcuni soltanto di essi.
Tutte le ipotesi sono dunque possibili. In particolare potrebbe accadere che l’imprenditore raggiunga un accordo con tutti i creditori, anche se tale soluzione sarà più facilmente percorribile soprattutto nell’ipotesi in cui il numero dei creditori non sia particolarmente elevato, come è anche possibile che l’accordo si concluda soltanto con alcuni dei creditori, magari quelli le cui ragioni di credito costituiscono motivo di maggiore urgenza o impegno per la società, così da liberare risorse finanziarie per assolvere alle obbligazioni nei confronti dei creditori restanti.
Non è neppure previsto che l’imprenditore debba informare previamente tutti i creditori dell’iniziativa che intende assumere per risanare l’impresa. Gli accordi con i singoli creditori potranno essere formalizzati con distinti atti, e sarà l’ipotesi più ricorrente, come anche attraverso un unico atto. I documenti così redatti dovranno essere richiamati nel piano di risanamento e costituirne la base concreta per la sua formulazione.
Poiché non è previsto un’adesione dei creditori al piano di risanamento, non è neppure prevista la possibilità di contestarlo. I creditori verranno vincolati soltanto dagli eventuali accordi negoziali di ristrutturazione dei debiti da essi sottoscritti e non dal piano di risanamento in quanto tale, che resta un documento depositato e conservato presso la sede della società insieme alla relazione dell’esperto e a tutti i documenti a esso allegati.

18. Il regime di protezione: effetti sugli atti, pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore
La disciplina dei piani di risanamento prevede quale unico effetto l’esenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie concessi sui beni del debitore.
Il legislatore non ha introdotto quei due ulteriori effetti, da più parti auspicati, che avrebbero senza dubbio incentivato il ricorso a questo nuovo strumento, quali il divieto di promuovere nuove azioni esecutive e l’interruzione delle azioni esecutive in corso, da un lato, e la previsione che i nuovi crediti erogati possano godere di prededuzione in caso di successivo fallimento, dall’altro lato.
Di conseguenza la predisposizione di un piano di risanamento non costituisce sufficiente garanzia che i creditori, che non vengono vincolati a un accordo specifico con il debitore, accettino di ritardare o omettano di promuovere azioni individuali per il recupero del proprio credito.
Inoltre nell’eventuale successivo fallimento del debitore il nuovo credito, concesso dagli enti finanziatori in attuazione di un piano attestato, verrebbe riconosciuto al passivo del fallimento in via chirografaria o privilegiata a seconda della natura del credito, ma non si avvantaggerebbe di nessuna prededuzione. L’effetto principale che il piano di risanamento spiega è di escludere dalla falcidia revocatoria gli atti, pagamenti e le garanzie concesse dal debitore sui propri beni.
Ulteriore osservazione indotta dal dettato normativo è che, rispetto agli accordi di ristrutturazione e al concordato preventivo, ipotesi regolamentate dall’art. 67 comma e) l.f., l’esenzione dalla revocatoria è limitata agli atti, pagamenti e alle garanzie che riguardano e interessano direttamente il patrimonio del debitore e non qualunque atto, pagamento e garanzia che il debitore fosse in grado di offrire in relazione a beni, pur non essendo ricompresi nel suo patrimonio personale, dei quali egli può disporre e che risultano funzionali per dare attuazione al progetto i risanamento dell’impresa. L’ipotesi che frequentemente ricorre è quella della garanzia concessa da un terzo o su beni di un terzo, come spesso accade quando si rende necessario acquisire garanzie all’esterno dell’impresa indebitata. Peraltro la questione non ha ragione di essere con riferimento alle garanzie prestate da terzi o su di un bene di un terzo soggetto, poiché in tale ipotesi il fallimento del debitore principale che ha proposto il piano di risanamento non determinerebbe l’inefficacia delle garanzie concesse dal terzo, e comunque non attrarrebbe i beni del terzo; piuttosto la questione più rilevante sembra riguardare l’eventuale fallimento del terzo: infatti se a fallire fosse il terzo che concede la garanzia o sui beni del quale la garanzia è costituita i presupposti di revocabilità dell’atto costitutivo della garanzia verrebbero valutati con riferimento al fallimento del terzo e non del debitore principale. Pertanto la previsione di cui all’art. 67 comma 3 lett. d) non potrebbe proteggere gli atti posti in essere da un soggetto terzo nei confronti del fallimento del soggetto terzo, pur ricompresi nell’ambito del piano di risanamento del debitore principale a cui ci si vuole riferire.
Altra questione che gli interpreti si pongono è rappresentata dalla protezione offerta dalla norma in esame in relazione agli atti e alle garanzie concesse dall’imprenditore-debitore sui propri beni ma a garanzia non dei propri debiti, bensì dei debiti altrui. L’ipotesi potrebbe sembrare non ricorrere nell’ambito di un piano di risanamento di un’impresa in crisi, tuttavia non si può escludere che tra gli impegni dell’impresa medesima vi siano anche obblighi nei confronti dei terzi che richiedono di essere rinegoziati, perché l’impresa non è più in grado di farvi fronte. Il dettato normativo è tale per cui qualora l’imprenditore, per qualsiasi ragione, assuma impegni, ponga in essere atti, o conceda garanzie su beni propri ma con riferimento a debiti altrui vale la esenzione dalla revocatoria, a
condizione che tali impegni, atti e garanzie siano contemplati nel piano di risanamento.

19. Inadempimento e risoluzione del piano
Poiché il piano di risanamento non costituisce in sé un accordo, ma può essere l’esito dell’accordo, l’art. 67 l.f. non ha neppure disciplinato le conseguenze dell’eventuale inosservanza del piano di risanamento da parte dell’imprenditore. Nel caso che questi non sia in grado di rispettare il piano che è finalizzato a risanamento dell’impresa, è verosimile che non sussistano i presupposti per la continuazione dell’attività d’impresa.
Tuttavia l’inadempimento del piano di risanamento non produce quale effetto automatico l’avvio di una procedura concorsuale, che, ricorrendone i presupposti, dovrà essere attivata nelle forme
previste dalla legge.
L’inadempimento contrattuale con riferimento ai singoli accordi collegati al piano di risanamento determinerà un’obbligazione secondo i criteri della responsabilità civile.

20. Consecuzione di procedure
Il piano di risanamento è un atto del solo imprenditore che non necessariamente richiede il consenso dei creditori, e anzi la disposizione di legge non lo prevede affatto. Il piano attestato inoltre non è neppure una “procedura” in senso stretto, mentre, come si è detto, deve piuttosto essere considerato un atto unilaterale dell’imprenditore in funzione di riorganizzare l’attività d’impresa e di riequilibrare i fattori produttivi. L’impossibilità di inquadrare l’istituto tra le procedure concorsuali costituisce un ostacolo al principio della “consecuzione delle procedure” nel caso di successivo fallimento per mancata attuazione del piano. La consecuzione delle procedure è principio per il quale gli effetti della dichiarazione di fallimento che consegua a una procedura concorsuale minore senza soluzione di continuità, retroagiscono alla data dell’apertura della prima procedurale con specifico riferimento alle azioni concorsuali di cui agli articoli 64 e 67 l.f.. Pertanto saldando le due procedure, quella c.d. “minore” e quella fallimentare, il periodo entro cui sono ritenuti inefficaci o revocabili gli atti posti in essere dal fallito va calcolato a ritroso prendendo come riferimento la prima procedura concorsuale apertasi. Tale principio non è applicabile al piano attestato dato che esso non rappresenta una procedura concorsuale. In caso di fallimento dell’imprenditore che ha predisposto un piano di risanamento non giunto a buon effetto, il periodo sospetto ai fini dell’individuazione degli atti astrattamente revocabili va calcolato a partire dalla data di dichiarazione del fallimento.

21. Immunità dell’atto: profili penali
Il tema della responsabilità penale nei tentativi di composizione delle situazioni di crisi dell’impresa sia a carico dell’imprenditore o degli amministratori della società sia per i creditori chiamati a collaborare con l’impresa è tra i più sensibili in materia e ha sempre rappresentato un ostacolo a un approccio sereno delle problematiche dell’impresa. In particolare la responsabilità penale sorge nelle ipotesi in cui i tentativi di salvataggio delle imprese falliscano dando luogo all’apertura del fallimento o di procedure concorsuali analoghe. Le fattispecie penalmente rilevanti in caso di fallimento sono individuate negli articoli 216 e seguenti della legge fallimentare, norme che non sono state modificate neppure dalla seconda parte della riforma fallimentare introdotta con il decreto legislativo 9 gennaio 2006 n. 5. In particolare i comportamenti che possono assumere una rilevanza sotto il profilo penale sono quelli che l’imprenditore assume o omette di assumere in presenza di evidenti sintomi di grave crisi dell’impresa tale da tradursi in uno stato d’insolvenza legittimante la dichiarazione di fallimento. Si tratta delle ipotesi di bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice, ricorso abusivo al credito con le relative circostanze aggravanti. I creditori potrebbero essere coinvolti in tali fattispecie a titolo di concorso.
Ci si chiede ora se l’introduzione dei nuovi istituti finalizzati a favorire soluzioni alla crisi d’impresa alternative al fallimento, quali i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione, valgono a escludere radicalmente le ipotesi di reato qualora non abbiano avuto concretamente l’auspicato effetto di evitare la procedura concorsuale. La risposta affermativa non è possibile per la mancanza di una norma che introduca un radicale esonero dalla responsabilità penale. Le astratte ipotesi di reato non sono state modificate dalla riforma fallimentare né si è prevista la disapplicazione negli accordi di composizione della crisi. Tuttavia la presenza delle relazioni degli esperti nel piano di risanamento e nell’accordo di ristrutturazione, che attestano rispettivamente la ragionevolezza del piano e l’attuabilità dell’accordo, potranno incidere sulla valutazione concreta delle ipotesi di reato e in particolare sull’elemento soggettivo che sarà fortemente ridimensionato laddove non addirittura del tutto escluso proprio dalla presenza delle relazioni, a meno che non ricorra l’ipotesi, auspicabilmente improbabile, che il piano o l’accordo siano proprio l’esito di un’intesa fraudolenta o di una condotta gravemente negligente poste in essere dal debitore con i soggetti che hanno concorso alla loro formazione a danno dei creditori estranei.